Het nieuwe “Boek 3 – Goederen” van het B.W. van 13 april 2019 bevat onder de titels 7 en 8 de bepalingen nopens het erfpachtrecht en het opstalrecht.
Het essentiële verschil tussen erfpacht en opstal is dat in het geval van erfpacht het een zakelijk gebruiksrecht is dat een vol gebruik en genot verleent van andermans goed dat onroerend is uit zijn aard of door incorporatie.
Het opstalrecht is echter eveneens een zakelijk gebruiksrecht dat echter, in tegenstelling tot het erfpachtrecht, niet het vol gebruik en genot verleent over een andermans goed maar, in het geval van opstal, een eigendomsrecht verleent op al dan niet gebouwde volumes voor het geheel of een deel, op, boven of onder andermans grond om er bouwwerken of beplantingen te hebben.
Daar waar een erfpacht onder de gelding van de erfpachtwet van 10 januari 1824 voor minimum 27 jaar en maximum 99 jaar kon worden gevestigd, was er voor het opstal een maximum termijn van 50 jaar doch geen minimum termijn.
Thans worden de termijnen in die zin gewijzigd dat het erfpacht niet korter dan 15 jaar en niet langer dan 99 jaar mag zijn.
Het opstalrecht wordt thans ook mogelijk tot 99 jaar.
Beiden kunnen worden hernieuwd met uitdrukkelijk akkoord van partijen.
Het erfpachtrecht kan thans zelfs eeuwigdurend zijn wanneer en voor zolang het voor de doeleinden van het openbaar domein door de eigenaar van het onroerend goed gevestigd is.
In het geval van het opstal kan het eveneens eeuwigdurend zijn wanneer en zolang het door de eigenaar van de grond gevestigd is:
- Hetzij voor doeleinden van openbaar domein
- Hetzij om de verdeling en volumes mogelijk te maken van een complex en heterogeen onroerend goed dat verschillende volumes omvat die in aanmerking komen voor zelfstandig en bescheiden gebruik en onderling geen gemeenschappelijk deel hebben
De bepalingen over erfpachtrecht en opstalrecht zijn terug te vinden in het B.W. onder de artt. 3.167 - 3.176 (Erfpachtrecht) en 3.177 - 3.188 (Opstalrecht).
De fiscale implicaties van het opstalrecht zijn dat een registratierecht van 2 % verschuldigd is op het totaal van de vergoedingen die de erfpachter of de opstalhouder betaalt aan de eigenaar.
Stel dat bv. een opstalrecht wordt verleend over een stuk bouwgrond en dit voor een periode van 99 jaar met een pacht van € 2.000,00 per jaar dan betekent dit dat het registratierecht dat op het opstalrecht verschuldigd is € 3.960,00 bedraagt (zijnde € 2.000,00 x 99 = € 198.000,00 x 2 %).
De vergoedingen daarentegen die de eigenaar eventueel ontvangt wordt belast als onroerend inkomen. Zij worden belast voor het jaar waarin zijn betaald worden. Indien de eigenaar beroepsmatig optreedt worden die vergoedingen belast als bedrijfsinkomsten. De basis voor de belasting is die waarop de registratierechten berekend worden, dus in feite die aangegeven is in de vestigingsakte. De privé persoon mag geen kosten in mindering brengen, diegene die beroepsmatig optreedt wel. De erfpachter of opstalhouder die niet beroepsmatig optreedt mag de vergoedingen die hij betaald heeft in mindering brengen van zijn globaal belastbaar inkomen. Het kadastraal inkomen, of de huurinkomsten, moeten in zijn aangifte voor de personenbelasting opgenomen worden. Hij moet tevens de onroerende voorheffing betalen.
Een belangrijke vraag is natuurlijk de vestiging van het opstalrecht.
Dit gebeurt in principe in een overeenkomst, doch in de praktijk gebeurt het veelal dat bv. een promotor in een overeenkomst met een eigenaar eerst wenst na te gaan in hoeverre zijn project haalbaar is.
Indien een en ander nog niet uitdrukkelijk is geregeld.
Mogelijks is er dan sprake van een accessoir opstalrecht.
Buiten een uitdrukkelijke wettelijke grondslag, werd reeds lange tijd aanvaard dat een opstalrecht ook het gevolg kan zijn van een wettelijke of contractuele uitdrukkelijke of stilzwijgende toelating om bouwwerken of beplantingen te plaatsen op andermans goed, op grond waarvan de natrekking wordt uitgesteld.
Het art. 3.64 B.W. bepalen immers dat bouwwerken die op of onder de grond worden aangebracht vermoed worden toe te behoren aan de grondeigenaar.
Aldus werd soms een stilzwijgende toelating gelaten om bouwwerken uit te voeren op andermans onroerend goed waarbij de natrekking werd uitgesteld.
Ook als daarover bij de verkrijging van dit gebruiksrecht niets nader is bepaald, staat het opstalrecht hier niet op zich, maar is het eigenlijk verbonden aan een persoonlijk, zakelijk of administratief gebruiksrecht, dat de toelating om te bouwen omvat.
Dit is het accessoir opstalrecht dat als dusdanig ontstaat, doch thans vervat zit in het art. 3.182 B.W. dat bepaalt dat een opstalrecht kan ontstaan als gevolg van een gebruiksrecht op een onroerend goed verleend met de bevoegdheid om er bouwwerken of beplantingen op te plaatsen.
In dat geval is het opstalrecht onderworpen aan de wettelijke regeling die van toepassing is op het recht waaruit het voortvloeit.
De wijziging naar waar thans in de hoofding van dit artikel wordt verwezen, heeft betrekking op het tweede lid van het voormelde artikel 3.182 B.W. dat bepaalt dat het accessoir opstalrecht en het eigendomsrecht op de bouwwerken en beplantingen dat eruit voortvloeit niet kunnen worden overgedragen, in beslag worden genomen, of met een hypotheek worden bezwaard los van het recht waaruit zij voortvloeien.
Dit verbod doet in het algemeen geen moeilijkheden ontstaan, wanneer het hoofdrecht kan worden gehypothekeerd.
Dat is wel zo indien het hoofdrecht, waaraan het accessoir opstalrecht is verbonden, een administratief gebruikrecht is, zoals een domeinconcessie of een domeinvergunning: deze laatste zijn niet vatbaar voor vestiging van een hypotheek, noch voor beslag.
Om de financiering van infrastructuurwerken die de concessiehouder opricht te waarborgen, bezwaart deze de door hem opgerichte of op te richten bouwwerken met een hypotheek.
Deze gevestigde manier van werken leidt niet tot problemen.
Thans wordt, ten gevolge van de gepubliceerde Wet houdende dringende bepalingen inzake justitie, het voormelde art. 3.182 B.W. aangevuld met een lid 3.
Dit lid verduidelijkt expliciet dat het hypotheek en beslagverbod niet geldt wanneer het accessoir opstalrecht gekoppeld is aan een administratief gebruiksrecht.
Dit vermijdt dat enige rechtsonzekerheid zou ontstaan ten gevolge van de gevestigde praktijk en om de continuïteit van de bestaande financieringspraktijken te waarborgen.
De wijziging en de aanvulling zal in werking treden op 01 september 2021.
In het Belgisch Staatsblad van 20 juli 2021 werd de Wet van 12 juli 2021 – Wet houdende dringende bepalingen inzake justitie - gepubliceerd en het art. 8 van de voormelde wet voegt een derde lid toe aan het reeds aangehaalde art. 3.182 B.W. met de volgende tekst :
Wat het beslag en de hypotheek betreft, is het tweede lid niet van toepassing indien het accessoir opstalrecht voortvloeit uit een administratief gebruiksrecht.
Het art. 13 van de voormelde Wet van 12 juli 2021 bepaalt dat de toevoeging van het lid 3 zijn uitwerking heeft vanaf 01 september 2021.